Semaine 25/17 – Suisse – Portée de l’article 15 paragraphe 1 aAFisE
L’article 15 paragraphe 1 aAFisE dans sa version en vigueur entre du 1er juillet 2005 et le 31 décembre 2016 (depuis le 1er janvier 2017, art. 9 par. 1 de l’Accord entre la Confédération suisse et l’Union européenne sur l’échange automatique d’informations relatives aux comptes financiers en vue d’améliorer le respect des obligations fiscales au niveau international) dispose que dans certaines conditions bien précisées, les dividendes payés par une société filiale à sa société mère ne sont pas imposés dans l’Etat de la source.
La question qui se trouve au centre de l’arrêt 2C_1078/2015 du Tribunal fédéral du 23 mai porte sur la signification exacte des termes « ne sont pas imposés », à savoir s’ils font référence à une exemption de l’impôt anticipé ou à un droit au remboursement de l’impôt acquitté. Tout en admettant que la disposition de l’AFisE a été inspirée de la directive 90/435/CEE du Conseil de l’Union européenne du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents (Directive mère-fille, modifiée par la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011), le tribunal la rattache à l’article 10 CM OCDE. En d’autres termes, et contrairement à la directive européenne, l’AFisE ne supprime pas l’impôt anticipé.
Ce faisant, le tribunal reprend son arrêt 2C_756/2010 du 19 janvier 2011, avec les références citées. Cette jurisprudence avait fait l’objet d’une modeste critique sous cette même plume (voir l’Expert- comptable suisse 2014/12 p. 1183), qui relevait le caractère peu fondé de la doctrine limitée, prise à son tour comme référence par renvoi. L’on peut également s’étonner que les directives de l’Administration fédérale des contributions du 15 juillet 2005, émises à l’occasion de l’entrée en vigueur de l’AFisE, se référaient pourtant en titre « à la suppression de l’impôt anticipé suisse ».
Par conséquent, pour le Tribunal fédéral, tout comme pour le Tribunal administratif fédéral, la procédure de remboursement prévue par la CM OCDE n’est pas exclue en relation avec l’article 15 aAFisE.
Se pose ensuite la question de la lacune créée par le fait que l’ordonnance sur le dégrèvement des dividendes suisses payés dans le cas de participations importantes détenues par des sociétés étrangères règle la procédure de déclaration, mais n’aménage nullement la procédure de remboursement, alors qu’il subsiste sous l’empire de l’article 15 aAFisE des situations où l’impôt anticipé sur la distribution des dividendes a été effectivement prélevé. La méthode choisie par l’Administration fédérale des contributions et soutenue par l’instance intermédiaire, à savoir l’application de l’article 32 alinéa 1 LIA, pour déterminer les délais de la procédure de remboursement, est aussi approuvée par le Tribunal fédéral.